【内容提要】

　　对于刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的人员来说，应当以是否从事公务作为能否将其以国家工作人员论的标准。村干部在拆迁工作中，既可能协助政府从事公务，也可能仅仅从事村务管理。拆迁工作中，若村干部利用职务便利实施侵占拆迁补偿款行为，触犯的罪名也会有所不同，有的构成贪污罪，有的构成职务侵占罪，区分这两个罪名，关键在于判断实施违法犯罪时行为人的主体身份、所利用的职务便利以及侵占的财物性质。

　　【基本案情】

　　案例一：2010年12月，A乡B村开展拆迁腾退工作。经A乡党委决定，B村党支部书记甲任腾退安置指挥部腾退组组长，负责B村人口和宅基地面积的认定工作。A乡武装部部长乙系本次拆迁工作负责人。甲与乙对B村人口和宅基地面积认定材料具有审核权限。2011年，甲发现拆迁地域内存在若干间本应已经拆除、不在此次拆迁范围的空房，向乙汇报此事后，二人商定，由甲虚构材料、安插社会人员到空房内，二人审核通过后骗取拆迁补偿款，用以补充B村集体资产，B村“两委”其他成员对此不知情。后甲使用4名亲友身份信息虚构人口及宅基地面积认定材料，共骗取拆迁补偿款500余万元。甲收到该笔钱款后并未上交村委会，而是私自支配使用，乙对此不知情。

　　案例二：2011年7月，C乡D村开展拆迁腾退工作。经C乡党委决定，D村党支部书记丙任拆迁腾退办公室后勤保障组负责人，负责D村拆迁中的后勤保障工作。同时，拆迁腾退办公室下设定向安置组，负责D村人口及宅基地面积认定工作，丙不在该组之内。根据拆迁工作安排，D村村委会在前期工作中协助本村村民准备人口和宅基地面积认定的相关材料。

　　2010年，为解决D村部分无宅基地村民的住房需求，经村民代表大会决议，村委会筹资建设50余间保障房分配给困难村民。保障房也在本次拆迁范围内，保障房参照正规宅基地进行补偿，由D村村委会为保障房村民出具人口及宅基地证明材料，拆迁补偿款归相应村民个人所有。对于尚未分配的保障房，作为集体资产参与拆迁，拆迁补偿款归村集体所有。2011年7月，拆迁工作开始后，丙接受亲友丁等3人和其特定关系人戊的请托，为帮助上述人员获得拆迁补偿，明知上述人员不具备保障房分配资格，仍违规为其分配并出具虚假人口和宅基地证明材料。最终，丁等3人获得拆迁补偿款500余万元，戊获得100余万元。

　　【分歧意见】

　　上述案例中，如何认定甲和丙骗取拆迁补偿款的行为性质，存在两种意见：

　　第一种意见认为：案例一中，甲与乙共谋骗取拆迁补偿款补充村集体资产，虚构人口及宅基地面积认定材料并违规审核通过，骗取500余万元拆迁补偿款，构成滥用职权罪共同犯罪。同时，二人骗取的拆迁补偿款，本意是补充村集体资产，甲利用作为党支部书记的职权，违规占有该笔资金，构成职务侵占罪。案例二中，丙利用拆迁工作中的职权，为丁等3人出具虚假的人口和宅基地面积证明材料，造成拆迁补偿款损失500余万元，构成滥用职权罪。同时，丙利用职权帮助其特定关系人戊骗取拆迁补偿款100余万元，构成贪污罪。

　　第二种意见认为：案例一中，甲协助政府在拆迁工作中负责人口和宅基地面积认定和一定审核工作，其利用从事公务的职务便利，虚构材料骗取拆迁补偿款500余万元，构成贪污罪。乙虽与甲共谋骗取拆迁补偿款，并违规审核通过虚假材料，但其主观上是用以补充村集体资产，没有非法占有拆迁补偿款的故意，应以滥用职权罪论处。案例二中，丙与丁、戊等人对非法占有未分配保障房对应拆迁补偿款形成共谋，并利用职权帮助丁、戊等人获取600余万元拆迁补偿款。这一过程中，丙利用的是其作为村党支部书记的职务便利，侵占的财物亦是本属于村集体的拆迁补偿款。对丙等人应以职务侵占罪的共犯论处。

　　【意见评析】

　　本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下。

　　一、村干部的国家工作人员身份判断

　　村干部是村基层组织成员的简称，主要是指村民委员会、村党支部委员会成员。根据我国村民委员会组织法相关规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。因此，一般情况下，村干部从事的是管理村集体事务等相关工作，不属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时其不具有国家工作人员的身份。但是在特定情况下，村干部也可以具有国家工作人员身份。

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也即国家工作人员。

　　根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员分为三类：一类是国家机关中从事公务的人员；一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；还有一类就是其他依照法律从事公务的人员。不论是哪一类国家工作人员，其共同点都是“从事公务”。即使是在国家机关中工作的人员，如果其所承担的具体工作不属于公务活动，仍然不能作为国家工作人员。因此，对于刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的人员来说，应当以是否从事公务作为能否将其以国家工作人员论的标准。

　　“公务”按照一般理解是指公共事务，按照其性质可以分为国家事务和集体事务。国家事务是指为了实现国家的政治、军事、经济、文化等职能而进行的组织、领导、监督、管理活动。集体事务是指集体组织内部事务的组织、领导、监督、管理活动。刑法第九十三条规定的公务是指国家事务，而不包括集体事务。

　　准确理解“依照法律从事公务”的含义，对于正确适用刑法的有关规定至关重要。刑法第三百八十二条和第二百七十一条分别规定了贪污罪和职务侵占罪，贪污罪中，犯罪主体为国家工作人员，犯罪对象是公共财物；职务侵占罪中，犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，犯罪对象为本单位财物。两罪在客观方面均含有利用职务便利非法占有财物行为，关键区别在于主体身份不同，所利用的职务便利不同，以及侵占财物性质不同。区分“公务”与“村务”，除了行为人的主体身份之外，更应该结合具体案情，从行为实质去把握。

　　二、案例一中，甲利用从事公务的职务便利骗取拆迁补偿款，构成贪污罪

　　案例一中，A乡党委任命甲为拆迁安置指挥部腾退组组长，明确赋予其负责人口和宅基地面积认定和一定审核职权。甲负责的人口和宅基地面积认定工作是行使A乡党委赋予的公权力，属于协助政府从事行政管理工作。在拆迁工作中，甲虚构人口和宅基地面积认定材料并伙同乙审核通过后骗取拆迁补偿款，均是利用其协助政府从事公务的职务便利。此时，应当认定甲具有国家工作人员身份。

　　有观点认为，甲在B村拆迁腾退工作中虽然具备国家工作人员身份，但其与乙达成的合意是骗取拆迁补偿款后交给村集体，甲私自将拆迁补偿款据为己有，利用的是其作为村党支部书记的职务便利，并非从事公务的职务便利，因此不构成贪污罪。其与乙共谋骗取拆迁补偿款构成滥用职权罪共犯，甲非法占有该笔拆迁补偿款构成职务侵占罪。笔者不赞成此观点。

　　首先，从甲利用的职务便利看。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。对于村干部协助政府在拆迁腾退中是否“利用职务上的便利”，《刑事审判参考》第1623号案例史某某贪污案裁判理由认为，要“把握国家工作人员从事公务这一本质属性来认定。具体来说，是要确定该村干部对拆迁补偿款是否具有一定占有或一定意义上的支配权利，或对拆迁补偿款的发放是否起到一定的作用”，并列举了几个参考标准，如，“村干部在人民政府组建的拆迁工作小组等代表人民政府履行职务的部门中是否担任一定实质性的职务”“在决定拆迁补偿款发放的主要事项、主要材料、主要会议上，村干部的意见是否起到关键的作用”。案例一中，甲协助政府负责拆迁补偿款的发放对象、宅基地面积认定及一定审核工作，其认定和审核结果对拆迁补偿款的发放具有实质性关键作用，因此，其骗取拆迁补偿款的行为属于利用了从事公务的职务便利。

　　其次，从犯罪对象看，甲套取的是公款，而非村集体资产。案例一中的相关空房不在此次拆迁范围，本就不应获得拆迁补偿款。即使甲、乙的合意是套取公款补充村集体资产，但该笔拆迁补偿款并未实际交付给B村村委会，因此不属于村委会的现存资产。同时，虽然甲、乙形成将该笔拆迁补偿款交付给村委会的合意，但属于二人私下沟通，B村“两委”其他成员对此不知情，且未经过相关法定程序，B村村委会并无合法获得该笔拆迁补偿款的依据，因此该笔拆迁补偿款亦不属于村委会的预期收益。综上，该笔拆迁补偿款不属于村集体资产。所以甲支配该笔拆迁补偿款时并未利用其村党支部书记的职务便利。因此，甲骗取拆迁补偿款利用的是其协助政府从事公务的职务便利，应以贪污罪论处。

　　三、案例二中，丙帮助丁、戊等人获得拆迁补偿款利用的不是从事公务的职务便利，不构成贪污罪，应认定构成职务侵占罪

　　首先，从丙利用的职务便利看。丙在拆迁工作中任后勤保障组负责人，负责后勤保障工作。其违规为丁、戊等人分配村集体保障房，并为上述人员出具虚假人口和宅基地证明材料，显然不属于利用在后勤保障组从事后勤保障工作的职务便利。虽然D村村委会在拆迁前期工作中协助村民准备人口和宅基地面积认定的相关材料，但这并不能看作D村村委会从事了行政管理事务。一方面，C乡经过决策程序组建了定向安置组，赋予其人口和宅基地面积认定的职权。D村村委会仅是协助村民准备材料，后续的认定仍由定向安置组负责。另一方面，D村村委会作为自治组织，管理本村的人口和宅基地属于其自治范畴内事务，因此其协助村民准备材料的行为，系D村村委会管理村务的行为。

　　其次，从丙帮助他人侵占的财物性质看。第一，D村的保障房是2010年该村为解决部分无宅基地村民的住房需求，经村民代表大会决议而建，在这次拆迁工作中，保障房也在拆迁范围内，保障房参照正规宅基地进行补偿。对于尚未分配的保障房，作为集体资产参与拆迁，拆迁补偿款归村集体所有。也就是说，未分配的保障房对应的拆迁补偿款属于集体资产应入账的预期收益。未分配的保障房与相应的拆迁补偿款，均属于村集体资产。丙违规处置未分配的保障房的行为本质上是对集体资产的处置。因此，案例二中，公款并无损失，丙也不存在侵吞、窃取或骗取公款的故意和行为。第二，丙帮助丁、戊等人获得拆迁补偿款的过程中，存在两个行为。先是丙违规为丁、戊等人分配保障房的行为，后是丙为上述人员出具虚假的人口和宅基地证明材料的行为，仅有其中任何一个行为，都不足以骗取村集体的拆迁补偿款，这两个行为的目的均为丙帮助他人套取本属于村集体的拆迁补偿款。从本质上看，导致丁、戊等人获得拆迁补偿款的原因系丙违规处置集体资产的行为。在这一过程中，丙并无国家工作人员身份，利用的是其作为村党支部书记的职务便利，与丁、戊等人共谋违规侵占的是村集体资产，应以职务侵占罪共同犯罪论处。在丙等人共同实施的职务侵占罪中，据为己有并不要求丙本人亲自占有，共犯中的丁、戊等人将村集体资产非法占有，共同犯罪即构成既遂。同时，因滥用职权罪的犯罪主体为国家机关工作人员，范畴小于国家工作人员，因此丙当然不具备国家机关工作人员的身份。故丙违规分配保障房的行为更不构成滥用职权罪。

　　四、共犯对罪名认定的影响

　　第一种意见认为，考虑到乙、甲具有共同犯罪的故意和行为，应认定二人构成滥用职权罪共同犯罪，并对甲私自占有拆迁补偿款的行为单独评价为职务侵占罪。笔者不同意此意见。共同犯罪并不是为了解决共犯人成立什么罪名的问题，而是为了解决对共同导致的结果是否都承担刑事责任的问题。换言之，共犯各参与人的罪名并非要完全一致。比如，在共同犯罪中，如果共犯中的部分人实施了转化行为，导致犯罪性质发生变化，而其中的部分人仅仅实施了转化前的行为，同时对他人实施的转化行为不知情，此时，虽然成立共同犯罪，但也应根据主客观相一致原则确定罪名。

　　案例一中，甲、乙的违规行为共同导致500余万元拆迁补偿款的损失，二人行为与损害结果存在因果关系，均需对该笔损失承担责任。因乙主观上系违规决定以虚假材料骗取拆迁补偿款用以补充B村集体资产，并没有非法占有该笔拆迁补偿款的故意，因此，不应认定其构成贪污罪，而应以滥用职权罪论处。对甲来说，其在收到500余万元后并未上交村委会，而是私自支配使用，犯意发生了由滥用职权到贪污的转变，应将其行为作为一个整体评价，按照贪污罪论处。（李曌，作者单位：北京市朝阳区纪委监委）